乙：甲先生は、BORDER BREAKの新作スタンプ買いますか？
今日の問題は、２問あります。
イ．同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第一順位の共同抵当権が設定されている場合において，甲土地の代価のみが先に配当されたときは，甲土地について第二順位の抵当権を有していた者は，当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き，共同抵当に関する民法の規定に定める限度で，乙土地に設定された第一順位の抵当権を行使することができる。
オ．同一の債務につき，保証人がいるとともに，債務者所有の甲土地に抵当権が設定されている場合，債権者が甲土地に設定された抵当権を放棄した後に保証人が保証債務を履行し，債務を消滅させたときは，保証人は，甲土地に設定された抵当権が放棄されていないものとして，その抵当権を行使することができる。
甲先生、よろしくお願いします！
こ、甲先生！？
甲：（『TETSUYA KOMURO ARCHIVES』よやくしよ。。）
乙：イについて、民法392条は
「債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、ある不動産の代価のみを配当すべきときは、抵当権者は、その代価から債権の全部の弁済を受けることができる。この場合において、次順位の抵当権者は、その弁済を受ける抵当権者が前項の規定に従い他の不動産の代価から弁済を受けるべき金額を限度として、その抵当権者に代位して抵当権を行使することができる。」
と、規定しています。
最判平成4年11月6日は
「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法三九二条二項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条一項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して、抵当権の設定を受けているのが通常であって、先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため、後順位抵当権者の右の期待が害されるときは、債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様、民法三九二条二項後段に規定する代位により、右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は、債務者に対する求償権を取得し、その範囲内で、民法五〇〇条、五〇一条の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが、自己の所有する乙不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。所論引用の判例は、いずれも共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する事案に関するものではなく、本件に適切でない。」
と、判示しています。
オについて、民法500条は
「弁済をするについて正当な利益を有する者は、弁済によって当然に債権者に代位する。」
と、規定しています。
同法504条は
「第五百条の規定により代位をすることができる者がある場合において、債権者が故意又は過失によってその担保を喪失し、又は減少させたときは、その代位をすることができる者は、その喪失又は減少によって償還を受けることができなくなった限度において、その責任を免れる。」
と、規定しています。
したがって、上記記述は、イが正しく、オが誤りです。
