〜前回までのあらすじ〜
甲は、両親を探す旅に出た。
乙：今日の問題も、2問あります。
３. 使用者は，被用者の加害行為が被用者の職務権限内で適法に行われたものでないこと及び加害行為時に被害者がそのことを知っていたか 知らないことに過失があったことを証明すれば，責任を免れる。
４. 被用者の加害行為に先立って使用者から代理監督者に監督権限が授与されたことを被害者が証明した場合であっても，代理監督者は，被用者の選任及び監督について相当の注意をしたことを証明すれば，責任を免れる。
民法715条は
「ある事業のために他人を使用する者は、被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。ただし、使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をしたとき、又は相当の注意をしても損害が生ずべきであったときは、この限りでない。
２ 使用者に代わって事業を監督する者も、前項の責任を負う。
３ 前二項の規定は、使用者又は監督者から被用者に対する求償権の行使を妨げない。」
と、規定しています。
３について、最判昭和42年11月2日は
「 被用者のなした取引行為が、その行為の外形からみて、使用者の事業の範囲内に属するものと認められる場合においても、その行為が被用者の職務権限内において適法に行なわれたものでなく、かつ、その行為の相手方が右の事情を知りながら、または、少なくとも重大な過失により右の事情を知らないで、当該取引をしたと認められるときは、その行為にもとづく損害は民法七一五条にいわゆる「被用者カ其事業ノ執行ニ付キ第三者ニ加ヘタル損害」とはいえず、したがつてその取引の相手方である被害者は使用者に対してその損害の賠償を請求することができないものと解するのが相当である。
ところで、原判決の確定したところによれば、昭和三〇年一二月二二日、当時上告銀行のＤ支店長であつたＥと被上告人との間で行なわれた本件の取引は、上告銀行がみずから被上告人に対し資金の貸付ないし手形の割引をするというのではなくして、右Ｅが、被上告人の依頼により、第三者たるある会社が同じく第三者たるその取引銀行に対してもつている手形割引の枠を利用して、被上告人振出の本件手形を割引いてもらうことの斡旋を引き受け、そのために右手形を預かつたというのであり、しかも右Ｅは、上告銀行の内規、慣行に反して右取引をなし、これにつき支店長代理にも相談せず、本店にも報告しなかつたというのであるから、右取引におけるＥの行為は、上告銀行のＤ支店長としての職務権限内において適法に行なわれたものとは到底いえないのみならず、出資の受入、預り金及び金利等の取締等に関する法律三条、九条にも違反する疑いのある行為であるといわなければならない。
また、原判決は、被上告人は右Ｅから、上告銀行がみずから手形割引をするのではなくして、第三者による手形割引の斡旋をするにすぎないことを告げられながら、これを承諾して被上告人振出の本件手形を交付したものであること、右手形はいずれも融通手形にすぎなかつたところ、被上告会社およびその子会社であるＦ物産株式会社の関係者と右Ｅとが通謀して、右Ｆ物産株式会社に裏書をさせ商業手形としての体裁をそなえさせたこと、被上告人は本件の取引より以前には上告銀行Ｄ支店とは全く取引関係がなく、かつ、右手形はその額面合計額が金三、〇〇〇万円にも達する高額のものであつたにかかわらず、被上告人は、右取引につき、右Ｅから約定書の差し入れ、担保物の提供等は全然要求されなかつたこと、さらに右取引については、被上告会社の常務取締役（経理部長）であつたＧことＨ、その経理課長であつたＩが直接右Ｅと折衝していること、をそれぞれ認定している。これらの事実を総合して考察し、ことにその職務上金融取引につき相当の知識と経験とを有するものと推認される被上告会社の常務取締役（経理部長）および経理課長が直接右取引に関与していることを考えると、本件の取引に当たつては、その相手方たる被上告人の側においても、右取引におけるＥの行為が上告銀行のＤ支店長としての職務権限を逸脱して行なわれたものであることを知つていたか、または、重大な過失によりこれを知らなかつたものと認めるべきではないか、との疑問が生ずるのを禁じえない。
そして、もし右の点を肯定的に認定することができるとするならば、かりに本件の取引行為が外形上上告銀行の事業の範囲内の行為に属するものと認められるとしても、なお被上告人は、右Ｅの使用者たる上告人に対して、本件取引行為にもとづく損害の賠償を請求することができないものといわざるをえない。」
と、判示しています。
４について
「715条１項但書前段によると，「使用者が被用者の選任及びその事業の監督について相当の注意をした」ことを使用者の方で立証したときは，免責される．」
内田貴『民法Ⅱ 第２版 債権各論』469頁
したがって、上記記述は、３が誤りで、４が正しいです。
