乙：I'm learning to fly around the clouds
出典：
Tom Petty and the Heartbreakers – Learning to Fly Lyrics | Genius Lyrics
感想：dsとsの発音が違うことを最近知った。
今日の問題は、予備試験平成30年刑事訴訟法第21問イ．です。
殺人罪の共同正犯において，実行行為者が誰であるかは，罪となるべき事実の特定に不可欠とはいえないものの，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項であるから，検察官は，訴因に実行行為者を明示しなければならない。
甲先生、よろしくお願いします！
こ、甲先生！？
甲：しかせんべい。。
乙：最判平成13年４月11日は，
「 次に，実行行為者につき第１審判決が訴因変更手続を経ずに訴因と異なる認定を
したことに違法はないかについて検討する。訴因と認定事実とを対比すると，前記
のとおり，犯行の態様と結果に実質的な差異がない上，共謀をした共犯者の範囲に
も変わりはなく，そのうちのだれが実行行為者であるかという点が異なるのみであ
る。そもそも，殺人罪の共同正犯の訴因としては，その実行行為者がだれであるか
が明示されていないからといって，それだけで直ちに訴因の記載として罪となるべ
き事実の特定に欠けるものとはいえないと考えられるから，訴因において実行行為
者が明示された場合にそれと異なる認定をするとしても，審判対象の画定という見
地からは，訴因変更が必要となるとはいえないものと解される。とはいえ，【要旨
２】実行行為者がだれであるかは，一般的に，被告人の防御にとって重要な事項で
あるから，当該訴因の成否について争いがある場合等においては，争点の明確化な
どのため，検察官において実行行為者を明示するのが望ましいということができ，
検察官が訴因においてその実行行為者の明示をした以上，判決においてそれと実質
的に異なる認定をするには，原則として，訴因変更手続を要するものと解するのが
相当である。しかしながら，実行行為者の明示は，前記のとおり訴因の記載として不可欠な事項ではないから，少なくとも，被告人の防御の具体的な状況等の審理の
経過に照らし，被告人に不意打ちを与えるものではないと認められ，かつ，判決で
認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益である
とはいえない場合には，例外的に，訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行
行為者を認定することも違法ではないものと解すべきである。
そこで，本件について検討すると，記録によれば，次のことが認められる。第１
審公判においては，当初から，被告人とＡとの間で被害者を殺害する旨の共謀が事
前に成立していたか，両名のうち殺害行為を行った者がだれかという点が主要な争
点となり，多数回の公判を重ねて証拠調べが行われた。その間，被告人は，Ａとの
共謀も実行行為への関与も否定したが，Ａは，被告人との共謀を認めて被告人が実
行行為を担当した旨証言し，被告人とＡの両名で実行行為を行った旨の被告人の捜
査段階における自白調書も取り調べられた。弁護人は，Ａの証言及び被告人の自白
調書の信用性等を争い，特に，Ａの証言については，自己の責任を被告人に転嫁し
ようとするものであるなどと主張した。審理の結果，第１審裁判所は，被告人とＡ
との間で事前に共謀が成立していたと認め，その点では被告人の主張を排斥したも
のの，実行行為者については，被告人の主張を一部容れ，検察官の主張した被告人
のみが実行行為者である旨を認定するに足りないとし，その結果，実行行為者がＡ
のみである可能性を含む前記のような択一的認定をするにとどめた。【要旨３】以
上によれば，第１審判決の認定は，被告人に不意打ちを与えるものとはいえず，か
つ，訴因に比べて被告人にとってより不利益なものとはいえないから，実行行為者
につき変更後の訴因で特定された者と異なる認定をするに当たって，更に訴因変更
手続を経なかったことが違法であるとはいえない。」
と、判示しています。
したがって、上記記述は、誤りです。
