刑事裁判の歴史と展望あれこれ💖

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しほうちゃれんじ 1010

乙:It's getting cold picked up the pace

出典:https://genius.com/Dishwalla-counting-blue-cars-lyrics

感想:不思議な歌らしいです。

今日の問題は、司法試験平成29年民法第4問ウ.です。

甲土地を所有するAがBと通謀して甲土地にBのための抵当権設定を仮装した後,その抵当権設定が仮装であることについて善意のCがBから転抵当権の設定を受け,その旨の登記がされた場合には,Aは,Cに対し,原抵当権の設定が無効であることを主張することができない。


甲先生、よろしくお願いします!

こ、甲先生!?

甲:SPRUDGE..

乙:民法94条は

「相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
2 前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。」

と、規定しています。


最判昭和55年9月11日は

「転抵当権の設定を受けた者が民法三七六条一項の規定との関係で右転抵当権の取得を原抵当権設定者に対抗しうるかどうかということと、その者が右転抵当権設定登記を取得し、かつ、これを保持しうるかどうかということとは本来別個の問題であり、転抵当権の設定を受けた者は、民法の右規定による対抗力の取得の有無にかかわらず、転抵当権設定者に対して有する契約上の登記請求権に基づいてその設定登記の実現をはかることができ、その反面、すでに右転抵当権設定登記を得ている場合には、原抵当権設定者に対する関係においても、被担保債権の消滅による原抵当権の消滅等自己に対抗しうる原抵当権設定登記の抹消原因が存在するときでなければ、その抹消登記についての承諾請求があつても、これを拒否して自己の転抵当権設定登記を保持しうる地位を有するものであり、この場合、前記転抵当権取得の対抗力の有無は、右の転抵当権取得者に対抗しうる原抵当権設定登記の抹消原因の成否との関係で問題となりうるにすぎないと解されるのである。そうすると、本件においては、上告人はすでに本件転抵当権設定の附記登記を得ており、他方被上告人の本件原抵当権設定登記の抹消の原因は、右原抵当権が被上告人と訴外Dとの通謀による虚偽仮装のものであるというのであつて、右理由は前記のように本件転抵当権の対抗力の有無とは関わりなく上告人に対抗することができないものであるから、上告人は、このような原因による原抵当権設定登記の抹消に対しては、その承諾を拒否することができるものといわざるをえない。」

と、判示しています。


したがって、上記記述は、正しいです。