乙 甲先生がイギリスにホームステイしたときの、お土産がほしいです！
今日の問題は
Ａが所有する甲土地に，Ｂのための第一順位の抵当権が設定され，その後，Ｂの承諾を受けて甲土地上にＡ所有の乙建物が建てられ，さらに，甲土地にＣのための第二順位の抵当権が設定された後，Ｃの申立てに基づいて甲土地の抵当権が実行された結果，Ｄが甲土地の所有者になった場合，甲土地に乙建物のための法定地上権が成立する。
甲先生、よろしくお願いします！
こ、甲先生！？
甲 This is a pen.
乙 民法388条は
「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。」
と、規定しています。
最判昭和47年11月2日は
「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかつたときは、民法三八八条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位低当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであつても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。また、右の場合において、先順位抵当権者が建物の建築を承認した事実があつても、そのような当事者の個別的意思によつて競売の効果をただちに左右しうるものではなく、土地の競落人に対抗しうる土地利用の権原を建物所有者に取得させることはできないというべきであつて、右事実によつて、抵当権設定後に建築された建物のため法定地上権の成立を認めることはできないものと解すべきである。本件土地につき訴外株式会社D銀行のため順位第一番の根抵当権が設定された当時、その地上に建物が存在しなかつたことは、原審の確定したところであり、同相互銀行がその後に建築された建物二棟について別個に根抵当権の設定を受けた事実をもつて、所論のように右建物のための土地利用を容認したものと解するとしても、これによつて土地の競売の場合に法定地上権が成立するものと解することはできない。したがつて、上告人の法定地上権の取得の主張を排斥した原審の判断は、正当として是認することができる。」
と、判示しています。
したがって、上記記述は、誤りです。
